Lex mercatoria e Diritto del commercio

L’espressione "lex mercatoria" ha un senso contemporaneo con riferimento ad istituti che stanno rivivendo anche nei nostri tempi. Il diritto era espresso dai mercanti attraverso le consuetudini le mercanzie (gli statuti comunali) le curie mercatorie ed i tribunali mercatori (formati da commercianti) dai giudici con cui si creavano i precedenti.
Il diritto commerciale delle origini era creato direttamente dalla classe mercantile. La lex mercatoria era universale (si applicava ovunque). Questa coesisteva con altri diritti universali quale il diritto romano (scoperto a Bologna dal 1000-1100 d.c.), il diritto canonico (rapporti che intercorrevano tra i fedeli cristiani).

Il diritto commerciale antico regolava i rapporti interni tra commercianti e tra questi ed i non commercianti (produttori e consumatori): non era, dunque un diritto corporativo; si trattava di un diritto egemone della classe forte (commerciante) che si applicava quando non era prevista l’applicazione di un altro diritto (esempio il diritto ecclesiastico vietava l’usura e perciò i mercanti non osavano sfidare il potere della chiesa). Il diritto commerciale era, dunque, un diritto di classe.
Successivamente si afferma l’idea della statualità del diritto (il potere dello Stato include in sé il potere di creare norme giuridiche vincolanti). Nasce così un ordinance "du commerce".

All’inizio dell’ottocento nasce il principio universalmente riconosciuto della statualità del diritto. Il diritto commerciale diventa diritto statuale (codice del commercio). Già da Napoleone si contrappone il codice del commercio al codice civile. La figura del commerciane rimane prevalente rispetto alla figura dell’industriale; quest’ultimo ha sempre una posizione subordinata rispetto al primo. Nel 1700 nell’Inghilterra, per effetto dell’unificazione dei tribunali civili e commerciali, scompare il diritto commerciale. In Francia esiste ancora il cod Napoleon. In Italia nel 1865 c’è il codice del commercio rinnovato intorno agli anni ottanta del 1800. La ragione della separazione dei codici civile e commerciale si spiegava in ragione della opportunità di utilizzare il codice di commercio per regolare gli affari dei grandi mercati internazionali; il c.c. era calibrato sulle norme proprie dei singoli stati. In Inghilterra il diritto commerciale prevalse sul diritto civile e prese il posto del diritto civile.
La formula "lex mercatoria" è attuale e con essa si fa riferimento alla rinascita del diritto dei mercati. La s.c. del 1982 ammette l’esistenza di un diritto sovranazionale definibile come lex mercatoria. Si formano modelli contrattuali atipici (socialmente tipici) che si esprimono su base internazionale nei mercati internazionali. Es. il leasing o il franchising etc. sono gli stessi in tutti i paesi e le clausole d’uso si impongono anche se non vengono richiamate esplicitamente. Dunque, la s.c. riconosce la lex mercatoria nel caso di delibazione di un lodo arbitrale inglese tra un’impresa inglese ed italiana; quest’ultima si opponeva alla esecuzione del lodo perché non motivato. La s.c. negò la esecutività e la delibazione in Italia perché in contrasto con un principio di lex mercatoria che pretende la motivazione del lodo arbitrale; dunque, la lex mercatoria non era stata rispettata e la s.c. applica la lex mercatoria (diritto uniforme).