Mediazione e conciliazione, cosa sono ?
In base all’art.1 sopra richiamato, per “ mediazione “ deve intendersi l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti, sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa.
In pratica, possiamo affermare che la mediazione consiste nel procedimento che porta, o dovrebbe portare, alla composizione di una controversia cioè alla conciliazione tra le parti.
Per “ conciliazione “ , il Legislatore ha intenso riferirsi alla composizione di una controversia a seguito dello svolgimento della medizione.
Il mediatore.
Il “ mediatore “ è la persona o le persone fisiche che, individualmente o collegialmente, svolgono la mediazione rimanendo prive, in ogni caso, del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio stesso di mediazione.
L’ organismo d conciliazione.
“ L’organismo” è rappresentato da un ente pubblico o privato presso il quale ci si può rivolgere ai fini della mediazione.
Il registro.
Si intende il “ registro ” degli organismi di conciliaizione così come meglio disciplinato dal decreto ministeriale n.180 del 2010 che stabilisce i criteri e le modalità di iscrizione e tenuta del medesimo registro.
Soggetti della mediazione.
In base all’art.2 del decreto legislativo n.28 del 2010, chiunque può accedere alla mediazione.
Oggetto della mediazione.
La mediazione ha oggetto la conciliazione di una controversia civile e commerciale vertente esclusivamente su diritti disponibili, nel rispetto di quanto previsto dal decreto legislativo n.28 del 2010 il quale, comunque, non preclude le negoziazioni volontarie e paritetiche relative alle controversie civili e commerciali, né le procedure di reclamo previste dalle carte dei servizi.
Disciplina della mediazione.
Al procedimento di mediazione si applica il regolamento dell’organismo scelto dalle parti.
Tale regolamento deve in ogni caso garantire: a) la riservatezza del medesimo procedimento così come meglio previsto dall’art.9 del decreto legislativo in esame; b) le modalità di nomina del mediatore che ne assicurino l’imparzialità e l’idoneità al corretto e sollecito espletamento dell’incarico.
Ai sensi del comma tre dell’art.3 del decreto , la mediazione può svolgersi secondo modalità telematiche previste dal regolamento dell’organismo di conciliazione.
Forma del procedimento di mediazione.
Ai sensi del comma secondo dell’art.3 del decreto 28/2010 gli atti del procedimento di mediazione non sono soggetti ad alcuna particolare formalità.
Modalità della domanda di mediazione.
La domanda di mediazione si presenta mediante il deposito di una istanza presso un organismo.
In caso di più domande relative alla medesima controversia, la mediazione si svolge davanti all’organismo presso il quale è stata presentata la prima domanda.
Per determinare il tempo della domanda si ha riguardo alla data di ricezione della comunicazione.
Contenuti minimi della domanda di mediazione.
La domanda di mediazione deve contenere: a) denominazione dell’organismo; b) dati anagrafici delle parti; c) oggetto della domanda; d) ragioni della pretesa.
Doveri di informazione da parte del difensore.
All’atto del conferimento dell’incarico, l’avvocato è tenuto a informare il cliente della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione e delle relative agevolazioni fiscali di cui agli articoli 17 e 20 del decreto n.28/2010.
L’avvocato, altresì, informa il proprio assistito – in modo chiaro e per iscritto - dei casi in cui l’esperimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
In caso di violazione degli obblighi di informazione di cui sopra, il contratto tra l’avvocato e l’assistito è annullabile.
Il documento che contiene l’informazione è sottoscritto dall’assistito e deve essere allegato all’atto introduttivo dell’eventuale giudizio.
Il giudice che verifica la mancata allegazione del documento, se non provvede ai sensi dell’art.5 comma 1 del decreto, informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione.
La condizione di procedibilità.
In base al comma 1 dell’art.5 del decreto n.28/2010, chi intende esercitare in giudizio una azione relativa ad una delle controversie che seguono, è tenuto preliminarmenente ad eseperire il procedimento di mediazione che è, appunto, condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
Vediamo quali sono le materie relative alle controversie in questione: condominio, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da circolazione di veicoli e natanti e da responsabilità medica e diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi bancari e finanziari.
Rapporti con il processo ordinario.
In sede processuale, l’improcedibilità della domanda deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza.
Il giudice, dove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza di cui all’art.6 del decreto.
Detta udienza è fissata dal giudice anche nel caso in cui la mediazione non sia stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione.
Quanto appena descritto non si applica alle azioni degli articoli 37, 140 e 140bis del Codice del Consumo di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n.206, e successive modificazioni.
La mediazione ed i provvedimenti urgenti e cautelari.
Lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale.
I commi primo e secondo dell’art.5 del decreto non si applicano nei seguenti procedimenti: a) procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione; b) procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all’art.667 c.p.c.;
c) procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all’art.703, terzo comma, c.p.c.;
d) procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata; e) procedimenti in camera di consiglio;
f) nell’azione civile esercitata nel processo penale.
La clausola di mediazione.
Fermo quanto previsto dal comma primo e salvo quanto disposto dai commi terzo e quarto dell’art.5 del decreto n.28/2010, se il contratto, lo statuto ovvero l’atto costitutivo dell’ente prevedono una clausola di mediazione o conciliazione e il tentativo non risulta esperito, il giudice o l’arbitro, su eccezione di parte, proposta bella prima difesa utile, assegna alle parti il termine di quindici giurni per la presentazione della domanda di mediazione e fissa la successiva udienza dopo la scadenza di quattro mesi.
Allo stesso modo il giudice o l’arbitro fissa la successiva udienza quando la mediazione o il tentativo di conciliazione sono iniziati, ma non conclusi. La domanda è presentata davanti all’organismo indicato dalla clausola, se iscritto nel registro, ovvero, in mancanza, davanti ad un altro organismo iscritto, fermo il rispetto del criterio di cui all’art.4, comma primo. In ogni caso, le parti possono concordare, seccessivamente al contratto o allo statuto o all’atto costitutivo, l’individuazione di un diverso organismo iscritto.
Effetti della domanda di mediazione: prescrizione e decadenza.
Dal momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale.
Dalla stessa data, la domanda di mediazione impedisce, altresì, la decadenza per una sola volta, ma se il tentativo fallisce la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza, decorrente dal deposito del verbale di cui all’art.11 presso la segreteria dell’organismo.
Durata della mediazione e sospensione feriale.
Il procedimento di mediaizone ha una durata non superiore a quattro mesi.
Tale termine decorre dalla data di deposito della domanda di mediazione, ovvero dalla scadenza di quello fissato dal giudice per il deposito della stessa e, anche nei casi in cui il giudice dispone il rinvio della causa ai sensi del quarto o del quinto periodo del comma primo dell’art.5, non è soggetto a sospensione feriale.
Effetti sulla ragionevole durata del processo.
Il periodo di cui all’art.6 ed il periodo del rinvio disposto dal giudice ai sensi dell’art.5, comma primo, non si computano ai fini di cui all’art.2 della legge 2001 n.89 relativa alla previsione di equa riparazione in caso di violazione del termne ragionevole del processo.
Procedimento di mediazione: l primo incontro tra le parti.
All’atto di presentazione della domanda di mediazione, il responsabile dell’organismo designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti non oltre quindici giorni dal deposito della domanda.
La domanda e la data del primo incontro sono comunicate all’altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante.
Il mediatore ausiliario e gli esperti consulenti.
Nelle controversie che richiedono specifiche competenze tecniche, l’organismo può nominare uno o più mediatori ausiliari.
Quando non può procedere ai sensi del comma primo, ultimo periodo, il mediatore può avvalersi di esperti iscritti negli albi dei consulenti presso i tribunali.
Il regolamento di procedura dell’organismo deve prevedere le modalità di calcolo e liquidazione dei compensi spettanti agli esperti.
Forma del procedimento di mediazione.
Il procedimento di mediazione si svolge senza alcuna formalità presso la sede dell’organismo di mediazione o nel luogo indicato dal regolamento di procedura dell’organismo.
L’accordo amichevole.
Il mediatore si adopera affinché le parti raggiungano un accordo amichevole di definizione della controversia.
Mancata partecipazione al procedimento.
Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’art.116, secondo comma, c.p.c.
L’ obbligo di riservatezza.
Chiunque presta la propria opera o il proprio servizio nell’organismo o comunque nell’ambito del procedimento è tenuto all’obbligo di riservatezza rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite durante il procedimento medesimo.
Riservatezza nelle sessioni separate.
Rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite nel corso delle sessioni separate e salvo consenso della parte dichiarante o dalla quale provengono le informazioni, il mediatore è altresì tenuto alla riservatezza nei confronti delle altre parti.
Inutilizzabilità delle dichiarazioni e informazioni.
Le dichiarazioni rese o le informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione non possono essere utilizzate nel giudizio avente il medesimo oggetto anche parziale, iniziato, riassunto o proseguito dopo l’insuccesso della mediazione, salvo consenso della parte dichiarante o dalla quale provengono le informazioni.
Sul contenuto delle stesse dichiarazioni e informazioni non è ammessa prova testimoniale e non può essere deferito giuramento decisorio.
Segreto professionale e garanzie di libertà del mediatore.
Il mediatore non può essere tenuto a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nel procedimento di mediazione, né davanti all’autorità giudiziaria né davanti ad altra autorità.
Al mediatore si applicano le disposizioni dell’art.200 c.p.p. E si estendono le garanzie previste per il difensore ex art. 103 c.p.p. In quanto applicabili.
Processo verbale dell’accordo amichevole.
Se è raggiunto un accordo amichevole, il mediatore forma processo verbale al quale è allegato il testo dell’accordo medesimo.
Formulazione della proposta.
Quando l’accordo non è raggiunto, il mediatore può formulare una proposta di conciliazione.
In ogni caso, il mediatore formula una proposta di conciliazione se le parti gliene fanno concorde richiesta in qualunque momento del procedimento.
Prima della formulazione della proposta di conciliazione, il mediatore deve informare le parti delle possibili conseguenze di cui all’art.13 del decreto.
Comunicazione, forma e contenuti della proposta.
La proposta di conciliazione è comunicata alle parti per iscritto.
Le parti fanno pervenire al mediatore, per iscritto ed entro sette giorni, l’accettazione o il rifiuto della proposta. In mancanza di risposta nel termine, la proposta si ha per rifiutata.
Salvo diverso accordo delle parti, la proposta non può contenere alcun riferimento alle dichiarazioni rese o alle informazioni acquisite nel corso del procedimento.
Processo verbale della conciliazione.
Se è raggiunto l’accordo amichevole di cui al comma primo dell’art.11 del decreto, ovvero se tutte le parti aderiscono alla proposta del mediatore , si forma processo verbale che deve essere sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l’autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere.
Trascrizione della conciliazione.
Se con l’accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall’art.2643 c.c., per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.
Violazione, inosservanza o ritardo nell’adempimento degli obblighi di conciliazione.
L’accordo raggiunto, anche a seguito della proposta, può prevedere il pagamento di una somma di denaro per ogni violazione o inosservanza degli obblighi stabiliti ovvero per il ritardo nel loro adempimento.
Mancata conciliazione
Se la conciliazione non riesce, il mediatore forma processo verbale con l’indicazione della proposta e la sottoscrizione delle parti e del mediatore il quale certifica l’autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere.
Nello stesso verbale, il mediatore dà atto della mancata partecipazione di una delle parti al procedimento di mediazione.
Deposito del processo verbale.
Il processo verbale relativo alla conciliazione o alla mancata conciliaizone deve essere depositato presso la segreteria dell’organismo e di esso è rilasciata copia alle parti che lo richiedono.
Omologazione.
Il verbale di accordo, il cui contenuto non è contrario all’ordine pubblico o a norme imperative, è omologato, su istanza di parte e previo accertamento anche della regolarità formale, con decreto del presidente del tribunale nel cui circondario ha sede l’organismo.
Controversie transfrontaliere.
Nelle controversie transfrontaliere di cui all’art.2 della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008, il verbale è omologato dal presidente del tribunale nel cui circondario l’accordo deve avere esecuzione.
Titolo esecutivo.
Il verbale di accordo costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.
Contenuto della proposta identico al provvedimento del giudice.
Ai sensi del comma primo dell’art.13 del decreto n.28 del 2010, quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice esclude la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonché al versamento all’entrata del bilancio di un’ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto.
Resta comunque ferma la possibilità di applicare le disposizioni di cui agli articoli 92 cpc ( Condanna alle spese per singoli atti. Compensazione delle spese) e 96 c.p.c. ( Responsabilità aggravata.).
Quanto sopra si applica anche alle spese per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’art.8, comma quarto.
Contenuto della proposta non identico al provvedimento del giudice.
Ai sensi del comma secondo dell’art.13 del decreto n.28 del 2010, quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, può nondimeno eclsudere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’art.8, comma quarto.
Motivazione del provvedimento giudiziale in ordine alle spese.
Il giudice deve indicare in modo esplicito, nella motivazione, le ragioni del provvedimento sulle spese.
Non applicabilità dell’art.13 al procedimento arbitrale.
Salvo diverso accordo le disposizioni di cui all’art.13 del decreto non si applicano ai procedimenti davanti agli arbitri.
Affari trattati e compensi.
Al mediatore e ai suoi ausiliari è fatto divieto di assumere diritti o obblighi connessi, direttamente o indirettamente, con gli affari trattati, fatta eccezione per quelli strettamente inerenti alla prestazione dell’opera o del servizio.
Al mediatore e ai suoi ausiliari è fatto divieto di percepire compensi direttamente dalle parti.
Dichiarazione di imparzialità.
Il mediatore ha l’obbligo di sottoscrivere, per ciascun affare per il quale è designato, una dichiarazione di imparzialità secondo le formule previste dal regolamento di procedura applicabile, nonché gli ulteriori impegni eventualmente previsti dal medesimo regolamento.
Informazione delle ragioni di possibile pregiudizio.
Il mediatore ha l’obbligo di informare immediatamente l’organismo e le parti delle ragioni di possibile pregiudizio all’imparzialità nello svolgimento della mediazione.
Limiti dell’ordine pubblico e delle norme imperative.
Il mediatore ha l’obbligo di formulare le proposte di conciliazione nel rispetto del limite dell’ordine pubblico e delle norme imperative.
Richieste del responsabile dell’organismo.
Il mediatore ha l’obbligo di corrispondere immediatamente a ogni richiesta organizzativa del responsabile dell’organismo.
Sostituzione del mediatore.
Ai sensi del comma terzo dell’art.14 del decreto, su istanza di parte, il responsabile dell’organismo provvede all’eventuale sostituzione del mediatore.
Il regolamento individua la diversa competenza a decidere sull’istanza di sostituzione, quando la mediazione è svolta dal responsabile dell’organismo.
Enti pubblici e privati.
Gli enti pubblici o privati, che diano garanzie di serietà ed efficienza, sono abilitati a costituire organismi deputati, su istanza della parte interessata, a gestire il procedimento di mediazione nelle materie di cui all’art.2 del decreto.
Il registro degli organismi di conciliazione.
Gli organismi devono essere iscritti nel registro.
La formazione del registro e la sua revisione, l’iscrizione, la sospensione e la cancellazione degli iscritti, l’istituzione di separate sezioni del registro per la trattazione degli affari che richiedono specifiche competenze anche in materia di consumo e internazionali, nonché la determinazione delle indennità spettanti agli organismi sono disciplinati con appositi decreti del Ministro di giustizia, di concerto, relativamente alla materia del consumo, con il Ministro dello sviluppo economico.
Fino all’adozione di tali decreti si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni dei decreti del Ministro della giustizia 23 luglio 2004 n.222 e 23 luglio 2004 n.223.
A tali disposizioni si conformano, sino alla medesima data, gli organismi di composizione extragiudiziale previsti dall’art. 141 del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n.206 e successive modificazioni. Fonte: (La previdenza – autore del post. Avv. Valter Marchetti)
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